實(shí)踐中，有的國(guó)家工作人員為了逃避調(diào)查，不直接收受請(qǐng)托人財(cái)物，而是企圖以民事行為的外觀掩蓋利益輸送的非法目的。比如，有的國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利為請(qǐng)托人謀取利益后，用請(qǐng)托人的證券賬戶和資金炒股，若炒股盈利則歸該國(guó)家工作人員所有，若虧損則由請(qǐng)托人承擔(dān)，以此來(lái)達(dá)到利益輸送的目的，對(duì)此要精準(zhǔn)識(shí)別及定性。
有這樣一起案例。甲，A縣自然資源局局長(zhǎng)；乙，B建筑工程公司實(shí)際控制人。2018年，B公司承建A縣某旅游項(xiàng)目，需要A縣自然資源局牽頭調(diào)整空間規(guī)劃。2019年，乙因此事多次向甲尋求幫助，甲利用職務(wù)便利在土地出讓等方面多次為乙提供幫助。乙為了感謝甲的幫助并希望繼續(xù)得到關(guān)照，多次給甲送予財(cái)物，甲均拒絕。后乙了解到甲喜歡炒股，遂提出給甲提供資金供其炒股，甲同意并要求乙同步提供證券賬戶。2019年10月，乙按照甲的要求開(kāi)設(shè)了證券賬戶并轉(zhuǎn)入50萬(wàn)元，將證券賬戶的賬號(hào)與密碼交予甲，雙方約定，甲不占用該50萬(wàn)元炒股本金，炒股盈利歸甲所有、虧損部分由乙承擔(dān)。2021年12月中旬，因聽(tīng)聞B公司相關(guān)人員被立案審查調(diào)查，甲擔(dān)心被查處，便停止使用該賬戶炒股，將賬戶退還給乙，此時(shí)乙才知道該賬戶內(nèi)股票市值余額為10萬(wàn)元，乙按照約定免除甲炒股虧損的40萬(wàn)元。其間，甲從未向乙提過(guò)證券賬戶股票買(mǎi)賣(mài)情況、資金余額情況，乙也從未關(guān)心過(guò)該證券賬戶資金情況。至2023年5月，甲案發(fā)，乙一直未操作該證券賬戶。
本案中，對(duì)甲使用乙的證券賬戶和資金炒股，并不承擔(dān)炒股虧損，是否構(gòu)成受賄犯罪，存在不同觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲、乙的行為是民間委托理財(cái)關(guān)系，甲使用乙的證券賬戶和資金炒股，系乙委托甲為其炒股理財(cái)，雙方事先約定炒股盈利與虧損歸屬，屬于民事主體間平等協(xié)商確定，雙方的民間委托理財(cái)關(guān)系有效，因此，甲、乙之間是民事法律關(guān)系，甲不構(gòu)成受賄罪。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲作為國(guó)家工作人員，使用請(qǐng)托人的證券賬戶和資金炒股，并事先約定只享受盈利、不承擔(dān)虧損，事后乙免除甲炒股虧損40萬(wàn)元的行為是為感謝甲的幫助向甲輸送的利益，該40萬(wàn)元本質(zhì)上系給甲的行賄款，甲的行為構(gòu)成受賄犯罪，受賄數(shù)額為40萬(wàn)元。筆者同意第二種觀點(diǎn)，理由如下。
首先，甲、乙雙方行為并非真實(shí)有效的民事法律關(guān)系。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》第九百一十九條規(guī)定，委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。而根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》第一百四十三條和第一百四十六條規(guī)定，民事法律行為有效的要件之一是具備真實(shí)的意思表示，行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無(wú)效。在本案中，甲是公職人員，乙是建筑工程公司實(shí)際控制人，乙在甲所轄區(qū)域內(nèi)有工程項(xiàng)目，并多次獲得甲的幫助，甲、乙的行為并不符合民事法律行為須意思表示真實(shí)的規(guī)定。一是在甲控制乙證券賬戶買(mǎi)賣(mài)股票期間，甲從未向乙提過(guò)證券賬戶股票買(mǎi)賣(mài)情況、資金余額情況，乙也從未關(guān)心過(guò)該證券賬戶資金情況，只有在甲將賬戶還給乙時(shí)，乙才知賬戶內(nèi)資金余額情況，這顯然不符合委托理財(cái)是為了委托人利益的邏輯。二是乙多次對(duì)甲表示感謝并提出為甲提供炒股資金，后按照甲的要求開(kāi)設(shè)證券賬戶并轉(zhuǎn)入資金，雙方約定證券賬戶的“盈利歸甲、虧損歸乙”，從該約定的內(nèi)容上看，甲享受收益卻不承擔(dān)損失，雙方的權(quán)利義務(wù)明顯不對(duì)等。實(shí)際上，乙之所以為甲提供證券賬戶及資金，是為了感謝甲利用職務(wù)便利為其提供的幫助，希望以此與甲建立更加緊密的關(guān)系，雙方進(jìn)行利益輸送才是其真實(shí)意思表示，乙免除甲炒股虧損的金額就是向甲進(jìn)行利益輸送的金額。因此，甲、乙的行為本質(zhì)上是權(quán)錢(qián)交易的行受賄行為。
其次，甲的行為符合受賄罪的構(gòu)成要件。一是從主觀方面看，甲具有收受賄賂的故意，乙具有行賄的故意，甲、乙達(dá)成了行受賄的合意。甲利用職務(wù)便利為乙提供了幫助，亦明知乙欲對(duì)其表示感謝，在乙提出為甲提供炒股資金時(shí)，甲提出使用乙的證券賬戶和資金炒股，并約定自己“穩(wěn)賺不賠”，通過(guò)此種方式接受了乙的感謝。甲在將證券賬戶還給乙時(shí)，明知證券賬戶已虧損40萬(wàn)元，乙按照約定免除了甲炒股的虧損金額，甲通過(guò)自身的公權(quán)力免除了本應(yīng)承擔(dān)的資金損失風(fēng)險(xiǎn)，該40萬(wàn)元本質(zhì)上是甲通過(guò)職務(wù)行為為乙提供幫助的對(duì)價(jià)。二是從客觀方面看，甲利用職務(wù)便利在土地出讓等方面為乙提供了幫助，符合“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第十三條規(guī)定的“為他人謀取利益”的規(guī)定。甲的行為侵犯了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和不可收買(mǎi)性。
最后，甲的受賄數(shù)額是乙免除甲炒股虧損的金額。根據(jù)《解釋》第十二條規(guī)定，“賄賂犯罪中的‘財(cái)物’，包括貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益。財(cái)產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會(huì)員服務(wù)、旅游等。后者的犯罪數(shù)額，以實(shí)際支付或者應(yīng)當(dāng)支付的數(shù)額計(jì)算。”炒股導(dǎo)致的虧損可以精確化為具體的金額，該虧損本該由國(guó)家工作人員承擔(dān)，卻因雙方合意而由管理服務(wù)對(duì)象承擔(dān)，該金額實(shí)則是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的對(duì)價(jià)，是一種財(cái)產(chǎn)性利益，屬于受賄犯罪中財(cái)物的范疇。在本案中，甲于2021年12月中旬將乙的證券賬戶歸還給乙時(shí)并未案發(fā)，系因害怕被查處而退還賬戶。在甲實(shí)際控制證券賬戶并操作買(mǎi)賣(mài)股票期間，由于股票市值每日波動(dòng)，賬戶內(nèi)資金盈虧金額不定，無(wú)法確定甲受賄金額。在甲將證券賬戶退還給乙時(shí)，甲脫離對(duì)乙證券賬戶的控制，炒股導(dǎo)致的虧損數(shù)額確定，受賄金額也隨之確定。甲退還證券賬戶時(shí)賬戶內(nèi)仍留有部分股票，直至案發(fā)，乙未對(duì)證券賬戶內(nèi)股票進(jìn)行買(mǎi)賣(mài)操作。由于甲、乙雙方均回憶系2021年12月中旬退還賬戶，無(wú)法明確退還賬戶的具體日期，亦無(wú)法明確退還時(shí)間是在開(kāi)市時(shí)還是收盤(pán)前等，故按照有利于被告人和司法經(jīng)濟(jì)的原則，選取2021年12月11日至12月20日期間的股票收盤(pán)價(jià)，以這段時(shí)間內(nèi)的股票最高收盤(pán)價(jià)來(lái)計(jì)算退還當(dāng)天賬戶內(nèi)股票市值，以此來(lái)確定虧損數(shù)額，最終確定虧損數(shù)額為40萬(wàn)元，由此確定甲的受賄數(shù)額為40萬(wàn)元。
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